Hoy se debatirá en plenarias de Senado y Cámara de Representantes el proyecto de ley 201 que implementa temas de derecho de autor del TLC de Colombia con EEUU. El trámite, que en total durará menos de 20 días, fue iniciado por el gobierno colombiano a través de un procedimiento de “urgencia”. La aprobación se da por descontada porque el gobierno cuenta con el apoyo político de la mayoría de las bancadas en el Congreso y el afán se debe a que el presidente Santos quiere presentar el cumplido de país respecto del TLC durante la visita de Obama esta semana a Cartagena.

A pesar de que la sociedad civil ha cuestionado no sólo el procedimiento acelerado sino también el fondo del proyecto, que considera utiliza la implementación para fortalecer aún más los derechos de los titulares en detrimento del interés público, no se espera que los congresistas analicen a fondo la inciativa, no habrá debate. El procedimiento de urgencia está contemplado en la ley, pero lo acelerado e inconsulto de la iniciativa le da al resultado un sentimiento de ilegitimidad por el desconocimiento del interés de la sociedad civil en participar activamente en la regulación del derecho de autor como marco jurídico de Internet, un interés que fue evidente durante el trámite de la fallida Ley Lleras el año pasado.

El proyecto de ley 201 (número del radicado en Senado) excluye de su texto el contenido de la Ley Lleras y por tanto no se ocupa de la responsabilidad de los proveedores de Internet ni establece el procedimiento para que estos bloqueen contenidos de sus usuarios, pero, como sucedió entonces, el trámite se presenta como un hecho concluído en Colombia cuando se aprobó el TLC, como si no hubiera filigrana legislativa en su implementación, pareciera que la idea central es evitar el debate público.

A los cuestionamientos de la sociedad civil al proyecto se unieron el fin de semana un grupo de profesores de la American University de EEUU que revisaron el texto concluyendo que efectivamente va más allá del TLC, que contiene disposiciones más fuertes que las de las normas internas americanas y que el resultado puede generar desventajas competitivas entre las partes en el acuerdo comercial.

En carta abierta para firmas a nivel mundial, los académicos presentan al Congreso sus preocupaciones y apoyan la petición de la sociedad civil colombiana para debatir públicamente el texto de modo que consulte, en lo posible, los diversos intereses y se ajuste a las normas internas. Sobre las preocupaciones mencionadas por los académicos cabe resaltar que al definir los derechos patrimoniales el proyecto va más allá del TLC pues incluye la reproducción transitoria, que es elemento fundamental para que funcione Internet y que sería nivelado en algo si el contenido de Ley Lleras se implementara, pero que por ahora no será regulado. El efecto mencionado de incluir en la definición cualquier reproducción transitoria no existe en la ley americana y de conservarse en Colombia pondría en desventaja a nuestros innovadores sin contar con que en algunos aspectos sería una norma inaplicable por sus efectos frente al funcionamiento de Internet. Los profesores resaltan que la redacción del proyecto sugiere que no se aplique para algunos ámbitos, como la retransmisión de TV por Internet, excepciones y limitaciones lo que además de ser exagerado seguramente es inconstitucional. En relación con Medidas Tecnológicas de Protección (MTP), afirman que la redacción incrementa la protección del TLC. Por ejemplo dicen que se extiende la protección de las MTP que controlan “acceso” para incluir las de “usos no autorizados”. Esta redacción además de extender sin justificación la protección independiente que el TLC reivindica para las MTP (ya de por si bastante criticada e incluso discutida en la jurisprudencia de EE.UU) contemplada sólo para evitar acciones frente al acceso, es decir, para evitar que sean “hackeadas” implica un reto para la posibilidad de aplicación de excepciones y limitaciones que no están sujetas a usos autorizados por los titulares sino que son usos legitimos autorizados por la ley, esto no es aceptable. Se debe reconocer que el gran logro de esta propuesta legislativa es abordar la necesidad de excepciones y limitaciones a las MTP en un país en que su infracción (independiente del derecho de autor) ya constituye un delito penal (con hasta 8 años de cárcel) pero, hace falta trabajar más en la redacción de las excepciones contempladas en el proyecto. El propio TLC establece la posibilidad de agregar otros casos excepcionales que beneficien a la sociedad colombiana sin que se haya aprovechado esta opción y, además, contrario a lo que establece el proyecto, el TLC contempla establecer un procedimiento administrativo para actualizar las excepciones que en este texto se limita a la posibilidad de una iniciativa legislativa. El procedimiento debe incluir la consulta a la sociedad civil y obligaciones efectivas en ese sentido. Pero quizá lo más llamativo de la carta de los profesores es que consideren las modificaciones penales como “draconianas” y una “oportunidad perdida” para corregir el pupitrazo que en 2006 ya se produjo. Efectivamente el proyecto busca ajustar los artículos del código penal que ya habían sido severamente reformados en 2006 pero no para balancearlos sino para hacerlos más fuertes. Por ejemplo, al definir lucro de una manera amplia en que cualquier provecho constituye lucro, como se define al principio del texto del proyeto, se impacta el alcance de aplicación de las normas penales en contra de los consumidores colombianos. Cabe resaltar también que los profesores consideran las penas del sistema colombiano exageradas, incluso en comparación con las de Estados Unidos, pero, como también lo reconocen, se trata de penas que ya están en aplicación en Colombia y que en esta oportunidad simplemente se ajustan por lo alto un poco en términos de la multa mínima. Los profesores se sorprenden de que en los términos de estos artículos se penalice a individuos e infracciones aisladas incluso cuando actúen sin saberlo, indican que no hay aplicación del principio de proporcionalidad que existe en EE.UU de modo que sólo se penalizan actividades con una cierta dimensión comercial cuya medida mínima la da la ley (por ejemplo 10 copias de valor mínimo de US 2500). Por eso hablan de una oportunidad perdida, porque en contra de esa regulación nosotros en Colombia desde 2006 penalizamos hasta la mínima infracción, tanto que la proporcionalidad es que si no hay ánimo comercial (medido en el parágrafo del artículo 271 como 100 copias) la pena se reduce a la mitad. En el proyecto 201 hasta el parágrafo se retira y al definir más ampliamente el lucro, aunque el artículo hace algunas menciones a lo comercial, parece evidente el fortalecimiento del mecanismo de criminalización. El proyecto debería incluir como mínimo la evaluación del test de los tres pasos como elemento para determinar si una acción es delito o no, de hecho este sistema se ha usado en la jurisprudencia colombiana, precisamente en un proceso en casación la Corte Suprema en 2008 estableció que sólo será delito la acción que atente contra la normal explotación de la obra y que genere un perjuicio injustificado a los legítimos intereses del titular del derecho patrimonial. Al menos reconocer este principio que ya forma parte del marco jurídico colombiano permitiría la salvaguarda mínima frente a la aplicación inadecuada de la norma.

Ayer fue la EFF la que llamó la atención sobre la implementación inadecuada que tendrá el TLC en nuestro país, resaltando cómo una legislación de derecho de autor balanceada es necesaria para el debido equilibrio de derechos fundamentales.

Es innegable que las reformas legislativas sobre propiedad intelectual son polémicas y deben incluir fórmulas de balance de los intereses de autores y titulares, pero, hoy es imposible desconocer que hay muchos otros actores con sus intereses y con la intensión de no permanecer pasivos en el debate, el interés público y la sociedad civil deben ser considerados hoy en esta ecuación. Así, contrario a las afirmaciones del gobierno colombiano y a su presión política, el proyecto debería discutirse. La sociedad civil organizada en un colectivo en línea, RedPaTodos, ha remitido las peticiones y comentarios a los congresistas para llamarlos a la reflexión y pedirles que indiquen su voluntad de voto, finalmente una forma de control que tiene el ciudadano es la veeduría de los procesos y su capacidad de elegir a sus representantes.

La estrategia no es nueva, la han usado los movimientos civiles a lo largo de los últimos meses incansablemente y parece estar dando vida a una forma de participación política directa que a los gobiernos les cuesta articular pero que vista como una forma de libertad de expresión y de derechos ciudadanos es algo que adquiere un valor impresionante para el sistema democrático. Veremos si en escasas horas esta presión ciudadana logra su magia y el destino fatal del proyecto 201 cambia para beneficio del debate democrático y de un tema que merece discusión, incluso más allá de lo imaginado (a modo de reflexión, en esta entrada el profesor Sean Flynn, uno de los que redactó la carta de los académicos, ha planteado la solicitud de moratoria de cumplimiento de los TLC que EE.UU ha firmado).